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Todas las modalidades de abuso sexual de los artículos 181 y 182 CP parten de un atentado contra la libertad sexual, en el que, ausente en todo caso la violencia o intimidación, no hay a pesar de esto el consentimiento de la víctima (real o legalmente), o este se declara irrelevante porque se ha obtenido viciadamente por abuso de superioridad o engaño.
Fruto de la reforma de 2010, una de las hipótesis tradicionales de falta de consentimiento ex lege, la relativa a menores de dieciséis años, ha sido expulsada de la disciplina general del abuso y se ha insertado sistemáticamente en un capítulo propio (II bis). Reforma que, además, introduce también una nueva hipótesis de abuso por falta de consentimiento: la anulación de la voluntad mediante el uso de fármacos y drogas u otras sustancias.
El tipo básico del artículo 181.1 CP: el abuso sexual por simple ausencia de consentimiento en la víctima
Se pueden dar aquí como reproducidos los problemas relativos a la definición de la conducta típica, en el sentido de que han de asumir los actos atentatorios contra la libertad sexual, y también la exigencia implícita del ánimo lúbrico o libidinoso en estos delitos.
Como en los apartados segundo y tercero el artículo 181 CP establece dos hipótesis específicas de falta de consentimiento: el declarado ope legis inexistente –personas privadas de sentido o con abuso de su trastorno mental–, y también el obtenido viciadamente por abuso de superioridad, se ha de interpretar, por exclusión, que en el apartado primero se castiga la simple falta de consentimiento. Este tipo penal se configura, por lo tanto, como un tipo residual.
Para la aplicación del artículo 181.1 hay suficiente, por lo tanto, con la negativa en la víctima al contacto sexual, que puede ser expresa, presunta o incluso, aunque con matices, sobrevenida (STS 771/2005, de 14 de junio, o 408/2007, de 3 de mayo), y que esta negativa o rechazo concluyente sea captado por el autor.
Como señala el TS:
«[…] nuestro sistema, como es lógico, no impone a la persona que sufre un abuso sexual un formato específico para atribuir a su negativa el significado que sería propio de cualquier acto de afirmación de libertad sexual. Dicho en otras palabras, el rechazo de la víctima no se puede sujetar anticipadamente a reglas estereotipadas que sirvan de criterio arriesgado a la hora de decidir si un determinado episodio sexual ha sido o no efectivamente consentido. Hay suficiente con que la víctima rehúse o decline un ofrecimiento sexual, sea como fuere el formato con el cual este rechazo se escenifique, para que el delito se pueda entender cometido».
El apartado primero del artículo 181 muestra, en definitiva, que son posibles casos de ausencia de consentimiento no subsumibles en las previsiones de los apartados segundo y tercero. Si el autor percibe con claridad que se rechaza el trato sexual, no
«es exigible al sujeto pasivo una actitud de resistencia que necesite el uso de violencia física o de la intimidación para ser superada, pero tampoco es suficiente con una negativa en el fuero interno acompañada de una actitud externa de aparente consentimiento a las pretensiones del autor, cuando las circunstancias que lo rodean no son por sí mismas suficientemente significativas» (STS 238/2007, de 21 de marzo, confirmando condena por simple abuso sexual no consentido de una autoestopista, o STS 646/2010, de 18 de junio de 2010, consentimiento para un masaje, pero no para el tocamiento que incluye la introducción de dedos en la vagina, aunque en este caso con absolución).
Hipótesis de ausencia de consentimiento ex lege
Las hipótesis que prevé el artículo 181.2 CP configuran supuestos de presunción absoluta de carácter legal de ausencia de consentimiento.
1) Persona privada de sentido
El fundamento de esta presunción legal radica en el hecho de que la víctima se encuentra en una situación de pérdida de la capacidad para autodeterminarse en la esfera sexual, porque vive una situación de profunda alteración de las facultades perceptivas. Por privación de sentido no se ha de exigir una pérdida total de conciencia, porque puede ser suficiente con que el sujeto tenga anulados de manera suficiente sus frenos inhibitorios, y que resulte no estar en situación de oponerse al acceso sexual.
No es preciso que sea el sujeto activo del delito el que haya provocado la situación de ausencia de sentido (STS de 22 de noviembre de 1992); es suficiente con que se aproveche de ello.
2) Abuso de trastorno mental
Esta presunción legal se ha de interpretar tomando como parámetro normativo referencial la cláusula general de inimputabilidad, inferida del artículo 20.1 CP. De esta manera, el tipo prevé la situación en que se verifica un abuso del trastorno psíquico que produce la incapacidad de la víctima para comprender la trascendencia y el significado del hecho, y para acomodar su comportamiento a esta comprensión. De acuerdo con la nueva configuración de
las causas de inimputabilidad (antiguo art. 20.1 CP), la hipótesis del artículo 181.2.2 CP no tiene que quedar limitada apriorísticamente a determinadas enfermedades mentales –psicosis u oligofrenia–, porque lo decisivo es el efecto que tiene que producir la alteración psíquica, es decir, el efecto de inimputabilidad que inferir de acuerdo con el artículo 20.1 CP. En estos supuestos se requiere, por lo tanto, que el trastorno mental provoque una limitación de la capacidad de obrar sexual y que el autor del delito se aproveche de la mencionada circunstancia para abusar sexualmente de la víctima.
3) Anulación de la voluntad de la víctima con fármacos, drogas o cualquier otra droga o sustancia química idónea a tal efecto
Como se dijo, esta es una forma de abuso introducida por la LO 5/2010 de 22 de junio. Forma de abuso que, en general, se subsumía hasta ahora en el supuesto de «persona privada de sentido» o en el de «persona de cuyo trastorno se abusa», en el entendimiento, como se dijo, de que la privación de sentido no tiene que ser total y que el trastorno admite también por descontado modalidades de trastorno transitorio de origen toxico-frénico. El dato de que sea el propio sujeto activo quien coloca a la víctima en esta situación, provocándola dolosamente, acaso añade gravedad material al abuso, pero esta circunstancia se podía igualmente haber considerado como un factor de individualización de pena –agravándola– de los casos antes mencionados.
El abuso sexual con prevalencia
El delito de abuso de prevalencia significa la obtención de un consentimiento viciado. El artículo 181.3 CP no se conforma con el hecho de que el atentado a la libertad sexual se produzca si hay una situación de superioridad manifiesta por parte del sujeto activo: el tipo necesita la «prevalencia», es decir, el aprovechamiento de esta circunstancia fáctica para obtener el consentimiento viciado de la víctima.
La jurisprudencia ha señalado que, para considerar que se ha producido un delito de abuso sexual con prevalencia, se requiere que se cumplan los siguientes requisitos (STS 841/2007):
- situación manifiesta de superioridad del agente,
- que esta situación influya de forma relevante coartando la capacidad de decidir de la víctima, y
- que el agente, consciente de esta situación de superioridad y de los efectos inhibidores que en la libertad de decidir de la víctima produce, se prevalezca de esta situación; es decir, la utilice con la finalidad de obtener el consentimiento viciado de la víctima.
La situación de superioridad manifiesta puede existir en un contexto laboral, docente, o en las hipótesis en que se establezca un temor o una veneración reverencial hacia un sujeto –por ejemplo, un sacerdote–, situaciones en las que se evidencia una desigualdad manifiesta y sustancial entre sujeto activo y sujeto pasivo del delito. Así, por ejemplo, la jurisprudencia ha condenado por abuso sexual con prevalencia el supuesto en que, en el marco de un contexto de violencia de género, un marido obliga a su pareja a mantener relaciones sexuales (STS 47/2013, de 29 de enero).
Aun así, en las hipótesis arquetípicas de abuso de prevalencia, se pueden inferir los supuestos previstos en las circunstancias 3 o 4 del apartado 1 del artículo 180 CP, que activan, por imperativo del apartado segundo de este precepto, el tipo agravado (pena en su mitad superior). En este sentido, y de acuerdo con la jurisprudencia, los supuestos más frecuentes de abuso de prevalencia se verifican en hipótesis de relaciones de parentesco o cuando la víctima sea significativamente vulnerable dada la diferencia de edad entre el sujeto activo y el sujeto pasivo (ved STS de 9 de octubre de 1992).
Agravación por razón de acceso carnal
En perfecta simetría con la cualificación prevista para el delito de agresión sexual, el artículo 181.4 CP dispone de la cualificación para la específica acción sexual verificada, que consiste en el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o en la introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías.
Las consideraciones supraefectuadas sobre estas modalidades son trasladables, como es obvio, a la cualificación mencionada. Esta se proyecta indistintamente, según el mismo tenor literal del precepto, a las tres hipótesis de abuso sexual que prevé el artículo 181 CP: el abuso simplemente no consentido, el abuso por falta de consentimiento legal y el abuso de superioridad, aunque, por la misma naturaleza de las cosas, pueda resultar de aplicación residual en lo referente a la modalidad básica del artículo 181.1 CP.
Cualquiera de estas modalidades de abuso con acceso carnal se castiga con una pena de prisión de cuatro a diez años.
Agravación por razón de las circunstancias que prevén los números 3 y 4 del artículo 180 CP
El número 5 prevé la agravación de pena de todos los supuestos de abuso que establece el artículo, en caso de que concurran las circunstancias 3 o 4 del artículo 180 CP (especial vulnerabilidad de la víctima por razón de edad, enfermedad o situación; prevalencia de relación de superioridad o parentesco), que dispone la imposición de la pena en su mitad superior.
La circunstancia cuarta exige que el delito se cometa haciendo prevalecer al culpable su relación de superioridad o parentesco por ascendiente, descendente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines de la víctima. Se especializa así una relación de superioridad concreta con efectos agravantes, que, o bien ha podido servir ya de sustrato para apreciar la misma concurrencia del elemento típico configurador del abuso de prevalencia (parentesco), o bien ha servido efectiva y necesariamente para construir el abuso (simple superioridad), aunque también pueda actuar sobre los supuestos de abuso sin consentimiento presunto del número 2 del artículo 181 CP.
El abuso sexual fraudulento del artículo 182 del CP
Hasta la reforma del Código penal de 2015 se castigaba la realización de actos sexuales con una persona de más de trece años y de menos de dieciséis, si concurría engaño. A partir de la reforma del CP, y en consonancia con la reforma del artículo 183 CP a través de la cual se eleva la edad legal de consentimiento sexual a los dieciséis años, el artículo 182 castiga la realización de actos de carácter sexual con una persona de entre dieciséis y diecisiete años:
- mediante engaño,
- abusando de una situación reconocida de confianza, o
- abusando de una posición de autoridad o de influencia sobre la víctima.
El elemento típico rector del delito analizado es el engaño o el abuso de alguna de las circunstancias mencionadas en el tipo, en tanto en cuanto medio fraudulento determinante de la obtención de un consentimiento que nace, por esta razón, viciado.
Por lo tanto, se ha de establecer una relación causal entre la conducta engañosa o el abuso de alguna de las circunstancias mencionadas (situación de confianza o de una posición de autoridad o de influencia sobre la víctima) y la obtención del trato sexual con una persona de más de quince años y de menos de dieciocho. En el caso del engaño, tiene que quedar plasmado en actitudes o estrategias de seducción que tengan como finalidad obtener el contacto sexual, y subrayando que la conducta del sujeto tiene que venir presidida por la intención específica de engañar para lograr el objetivo. En este sentido, si después del trato sexual se incumple una promesa –por ejemplo, de matrimonio–, y este incumplimiento no responde a una intención previa de engañar, sino a motivos sobrevenidos, no es aplicable el delito de abuso sexual fraudulento.
Tiene que ser un engaño suficiente y eficaz, es decir, con capacidad para inducir a error a la víctima, que tiene que sufrir una alteración en el proceso de formación de la voluntad, plasmada ulteriormente en la formulación de consentimiento viciado para la verificación del contacto sexual.
Como se trata de sujetos menores de dieciséis años, automáticamente actúa el abuso sexual en menores no consentido ex lege (art. 183 CP).
La consumación del tipo básico se produce con la sola realización de contactos corporales guiados por ánimo lúbrico, en los términos que se explicitaron cuando se hizo el análisis de la conducta básica de abuso sexual.
El mismo artículo 182 CP dispone del tipo agravado por razón de la clase de conducta sexual –acceso carnal, introducción de objetos o miembros– en sintonía con la vertebración sistemática que rige para el resto de los delitos contra la libertad sexual.
Fruto de la reforma que hubo en 1999, también se prevé en el abuso fraudulento una agravación de la pena (mitad superior), en caso de que concurran las circunstancias 3 o 4 del artículo 180.1 del Código. El legislador ha pretendido equiparar el régimen de agravaciones de todas las clases de abuso. No obstante, sucede que las mencionadas circunstancias vivifican esencialmente, como ya hemos visto, supuestos de asimetría de poder o superioridad. En estas coordenadas, el tipo agravado acaba comportando la configuración de un tipo mixto o híbrido, en que se adosa en el fraude una situación de superioridad que, a pesar de todo, se considera insuficiente para ser determinante del abuso de prevalencia, o bien en que no hay que hablar de abuso de una relación de superioridad objetivamente existente.
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